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Covid-19 et occupations domaniales

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19 a été modifiée par l’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19, afin de mieux prendre en compte les conventions d’occupations domaniales.

Il prévoit une mesure de suspension du paiement des redevances d’occupation du domaine public :
« En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat :
[…]
7° Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. À l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires » (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19, article 6).
« Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois » (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19, article 1).


Le rapport au président de la République accompagnant cette ordonnance précise que cette disposition a vocation à s’appliquer à toute convention d’occupation domaniale :
« De même, de nombreuses entreprises exercent une activité commerciale sur le domaine public. À cette fin, elles concluent avec l’autorité gestionnaire du domaine des conventions aux termes desquelles elles sont autorisées à occuper une dépendance domaniale pour y exercer leur activité moyennant le versement d’une redevance. Or, la forte baisse d’activité liée au Covid-19 ne leur permet plus de verser les redevances dues à l’autorité gestionnaire du domaine. Il en est ainsi par exemple des entreprises de publicité extérieure qui ne parviennent plus à commercialiser leurs espaces du fait des annulations en masse des campagnes publicitaires. Il est donc proposé de compléter l’article 6 de l’ordonnance par une disposition permettant aux entreprises dont l’activité est fortement dégradée du fait de l’épidémie de Covid-19 de suspendre le versement des redevances d’occupation domaniale.


Cette disposition serait applicable aux contrats de la commande publique, comme les contrats de mobilier urbain, qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l’ordonnance en l’absence de suspension de leur exécution, ainsi qu’aux pures conventions domaniales, qui sont des contrats publics par détermination de la loi (article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques) mais ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l’imprévision qui, en l’état de la jurisprudence administrative, n’est susceptible d’être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d’un service public ou de l’exécution de mesures prises dans un but d’intérêt général » (rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19, NOR : ECOX2009794P).


La suspension du paiement des redevances est applicable à tout contrat d’occupation du domaine public mais elle n’est pas automatique ni systématiquement obligatoire pour le gestionnaire du domaine :
-    elle est subordonnée à la démonstration par l’occupant que les conditions d’exploitation de son activité sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière ;
-    la durée de la suspension ne peut excéder une période de deux mois passée la fin de la crise sanitaire, la formulation employée laissant entrevoir une faculté d’appréciation du gestionnaire, qui devra proportionner la durée de la suspension aux difficultés et à la situation de chaque entreprise.


Au vu de ces dispositions et dans l’attente de la publication de la doctrine de l’administration qui permettrait de mieux interpréter ces textes, nous préconisons de définir des critères transparents, adaptés à chaque catégorie d’occupant, permettant de déterminer si un occupant peut prétendre à la suspension et si oui, pour quelle durée, en s’inspirant des dispositions gouvernementales adoptées durant la crise ou des critères y ouvrant droit (perte subie de chiffre d’affaires, bénéfices d’autres aides ou du chômage partiel, arrêt d’activité provoqué par des circonstances extérieures comme par exemple des difficultés d’approvisionnement du fait de restrictions d’importations, restrictions d’accès au domaine public pour l’occupant ou ses clients, etc.) afin de traiter les demandes de suspension dans des conditions conformes à l’égalité de traitement et dans le respect des règles de concurrence et des libertés économiques.


En fin de suspension, les parties pourront, le cas échéant, se rapprocher pour conclure un avenant afin de déterminer « les modifications du contrat apparues nécessaires », sans toutefois préciser quelles devraient être ces modifications. Selon la doctrine de la DAJ : « un 7° est ajouté au même article pour tenir compte du cas particulier des contrats portant occupation du domaine public. De nombreuses entreprises qui exercent une activité commerciale sur le domaine public voient leur chiffre d’affaires fortement impacté par les mesures de confinement et ne sont plus en mesure de verser les redevances dues à l’autorité gestionnaire du domaine. La nouvelle disposition permet à ces entreprises, qu’elles soient titulaires d’un contrat de la commande publique ou d’une convention d’occupation domaniale « pure », de suspendre le versement de ces redevances jusqu’à la fin de la période couverte par l’ordonnance. À l’issue de la suspension, en fonction des perspectives de reprise d’activité, un avenant détermine les modifications nécessaires à la restauration de l’équilibre contractuel. » (DAJ, Covid-19 et contrats publics : de nouvelles mesures de soutien aux entreprises, 23/04/2020).
Dans ce cadre, deux cas paraissent devoir être distingués. Le premier est celui du contrat de la commande publique (marché public ou concession par exemple), dans lequel le titulaire a en principe un droit au maintien de l’équilibre économique du contrat, et peut le cas échéant bénéficier de la théorie de l’imprévision (code de la commande publique, article L6), pouvant dans la plupart des cas justifier la conclusion d’un avenant tirant les conséquences de la crise sanitaire.


Le second cas est celui de la convention d’occupation simple, dans lequel le titulaire est seul maître de son activité et en assume l’intégralité des risques. S’agissant de ces conventions domaniales “pures”, l’avenant ne semble donc pas indispensable (même en cas de suspension des redevances) puisque, sauf exceptions, le domaine public sera toujours mis à disposition dans les mêmes conditions, moyennant le paiement d’une redevance, le titulaire étant seul maître de son activité et portant l’intégralité des risques (sauf éventuelle stipulation contractuelle contraire). Dans certains cas, il est néanmoins possible de consentir, par voie d’avenant, un échéancier pour le règlement des redevances afférentes à la période de suspension, ou de prolonger contractuellement la suspension, dans le respect du principe d’égalité, afin de ne pas créer des conséquences brutales sur la trésorerie des occupants. L’avenant peut également permettre de tirer les conséquences d’éventuelles restrictions d’accès au domaine public occupé (pour l’occupant ou ses clients), ou de fermetures imposées par le gestionnaire du domaine entraînant des arrêts d’activité pour l’occupant qui peuvent être compensées par une suspension, voire une annulation partielle de la redevance.

Reynald Briec, avocat, associé, EY-Société d’avocats

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