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Olivier Jaspart : “Comment les partenariats public-commun vont réinterroger le droit public”

Conseiller juridique d’une commune de Seine-Saint-Denis, Olivier Jaspart explique pourquoi l’émergence des communs administratifs soutenus par l’État appelle à l’invention d’un réel droit administratif des biens communs pour encadrer les nouvelles postures de l’administration.

Le début du XXIe siècle est marqué par le besoin accru de penser et de développer les cadres de coopération entre les individus et les institutions, alors que, paradoxalement, les politiques publiques menées conduisent vers une augmentation de la mise en concurrence des projets et à des compétitions entre ces acteurs. Aussi, cette dualité oblige l’administration à se replacer dans un nouveau contexte, à s’inscrire dans une relation qui n’est plus surplombante à l’égard des citoyens. L’ubérisation de la société et de l’administration a conduit l’État à s’envisager dans une forme de “réseau social”, comme une plate-forme sur laquelle peuvent s’appuyer les citoyens pour répondre à leurs propres besoins.  

Ainsi, dans la continuité de la notion de “Big Society”, l’administration doit non seulement laisser faire les citoyens et les entreprises, mais aussi contribuer à l’émergence de leurs initiatives, sans volonté réelle d’incitation ou de d’interférence. Aussi, loin d’être stratège, l’État se veut être l’interface ouvrant un champ des possibles à l’exercice des activités privées. Cependant, cette conception d’une telle administration publique oblige notamment à repenser le service public et les prestations d’intérêt général. Ainsi, l’État se transforme, au travers de la numérisation, en véritable “hub”, nœud, de services à rendre au public, concentrant ses efforts sur des politiques publiques nodales, sinon stratégiques. Cette nouvelle place de l’administration l’oblige à accepter l’entrée dans le champ du droit public d’une plus grande variété d’acteurs privés. Aussi, par effet miroir, le développement du champ de l’économie sociale et solidaire dans l’ordre judiciaire provoque un développement d’une autre forme d’économie mixte dans l’ordre administratif. Cette entrée d’acteurs privés nécessite une atténuation des principes de libre concurrence, voire leur annihilation au profit d’une plus grande coopération entre eux pour atteindre et concourir à l’intérêt général.

Ainsi, le législateur redécouvre une manière d’administrer les choses par l’administration, autrement que par le service public, en fédérant différentes parties prenantes d’un même écosystème pour définir ensemble les règles de son organisation. Sous la forme de “commun”, il se crée une institution juridique dotée d’un régime de droits dérogatoire obligeant une communauté d’ayants droit à contribuer à la préservation d’une chose ou d’un bien commun. Cette institution définit les règles permettant l’octroi d’un droit d’usage pérenne du bien mis en commun. Plus ce régime de droits est dérogatoire, notamment du point de vue du droit de la propriété privée ou du droit de la concurrence, plus le commun sera soumis aux règles du droit administratif. Il sera alors qualifié de “commun administratif”. Une telle association des parties prenantes à l’exécution d’une ambition commune ne saurait se résoudre à la simple concertation préalable à l’édiction d’une mesure de police administrative, ou encore à la participation du public à la réalisation d’un service public. Il s’agit, au contraire, d’une nouvelle discipline du droit public en devenir : un droit administratif des biens communs.

À la différence des partenariats public-privé, qui reposent sur des délégations de service public, du public vers le privé ; un partenariat public-commun reposera sur un partage de cette gestion entre toutes les parties prenantes, qu’elles soient publiques ou privées.

Historiquement, la posture de ces communs administratifs a pu revêtir le statut de personnes publiques sui generis, à l’image des sections de commune. Cependant, victimes d’une enclosure idéologique et de la volonté de “simplification”, le législateur tend à supprimer ces administrations, pourtant modèles de pérennité et de gestion écologique des espaces ruraux.

Au contraire, dans d’autres domaines, l’évolution récente du droit aura permis de développer de nouvelles formes d’actions à l’égard des communs, nouant de véritables partenariats public-commun. Toutefois, à la différence des partenariats public-privé, qui reposent sur des délégations de service public, du public vers le privé ; un partenariat public-commun reposera sur un partage de cette gestion entre toutes les parties prenantes, qu’elles soient publiques ou privées. Dans ce cadre, l’administration décline diverses postures à l’égard de la communauté d’usage qu’il convient d’aborder.

1. L’autorité d’agrément

L’État joue un rôle de véritable autorité de police de l’agrément, permettant d’accorder à un commun de disposer de son régime de droits dérogatoire. La procédure d’agrément n’oblige cependant pas forcément le commun à devenir totalement une personne publique, mais simplement à disposer d’un régime de droits dérogatoire au sein même du droit judiciaire. L’agrément va ainsi habiliter la communauté d’usage à entreprendre des actes de préservation d’une ressource, notamment en détenant sur le bien considéré un droit exclusif. En échange de ce droit, qui peut s’assimiler à un monopole, réside l’obligation d’intégrer l’ensemble des parties prenantes dans la communauté d’usage. Aussi, loin d’être discriminante, ou accordant un avantage à un seul opérateur, la procédure d’agrément vise à contraindre ces opérateurs à s’entendre et à former la communauté d’usage. C’est ainsi que nous pouvons analyser les constitutions des communautés professionnelles territoriales de santé (CPTS), réunion de l’ensemble des professionnels de santé sur un territoire donné, partageant des protocoles communs de suivi des patients en médecine de ville et s’accordant à développer, sur ce territoire, une politique de santé précise. Cette CPTS est agréée par l’agence régionale de santé grâce, notamment, à la conclusion d’une convention de partenariat, déclinant les orientations de la communauté en matière de santé sur le territoire intéressé.

La procédure d’agrément peut, en outre, servir à l’autorité de police de l’agrément à vérifier si la communauté d’usage est apte à œuvrer en commun à la préservation d’une ressource partagée. L’État se veut être le garant du commun. Aussi, l’autorité de police de l’agrément peut déléguer certains droits dérogatoires directement au commun pour lui permettre de disposer d’un régime de droits opposables aux tiers. Il en va ainsi de la convention conclue entre l’État, La Poste, l’IGN et l’association Open Street Map relative à l’établissement d’une base adresse nationale. Une telle convention a été agréée par l’État et élevée au rang réglementaire, aujourd’hui codifié à l’article R321-5 du code des relations entre le public et l’administration. Telle une négociation collective agréée par le ministère du Travail, une telle convention permet à la communauté d’usage de pouvoir rendre opposables ses décisions et obliger les acteurs extérieurs à les respecter. Nul doute que cette convention sera rappelée aux communes, du fait de leurs nouvelles obligations en matière d’adresses et de dénomination des rues  prévues par le nouveau II. de l’article L2121-30 du code général des collectivités territoriales, introduit par l’article 169 de la loi “3DS”.

2. L’entremise d’ouvrage

Lorsque l’administration envisage de participer à la fédération de la communauté d’usage, celle-ci peut jouer le rôle d’entremetteur d’ouvrage. Ici, il s’agit pour la collectivité publique de se trouver au cœur des volontés d’œuvrer à la mise en commun. Elle se joue facilitatrice et accompagnatrice de l’émergence de la communauté d’usage. Tel l’entremetteur public, l’administration tente de chercher l’adéquation de volonté commune. Cependant, à la différence de l’État plate-forme, elle ne se met pas en retrait, laissant l’adéquation d’une offre et d’une demande sur un marché du besoin public à satisfaire. Il ne s’agit aucunement d’une simple ubérisation du service public. Au contraire, l’administration est proactive dans cette opération. Elle anime la communauté d’usage en devenir et contribue à son autonomisation.

C’est dans cet esprit que nous pouvons citer la mise en œuvre des appels à communs. Il s’agit de réinventer l’appel à projets dans un objectif tourné vers l’inclusion des volontés plutôt que la mise en concurrence des intérêts. Ce type d’initiatives pourrait se déployer, notamment dans le cadre de l’occupation dite “transitoire”, de l’urbanisme tactique, notamment pour la reconstruction des friches urbaines. Au lieu d’avantager des modèles de production monopolistique, les collectivités pourraient fédérer un écosystème d’acteurs autour du renouvellement de ces terrains abandonnés.

La mise en place des Chantiers ouverts au public à Grenoble (Isère) permet à la fois de repenser la démocratie participative, notamment par le système des votes et des budgets participatifs, en associant les citoyens à la décision de l’administration. Mais également, ces chantiers contribuent à la fédération, au moment de la réalisation de l’ouvrage, de l’ensemble des citoyens volontaires. Si nous sommes encore loin du principe de subsidiarité horizontale italien, des règlements d’administration partagée et autre pacte de collaboration, force est de constater néanmoins l’engouement Français pour ce type d’initiatives.

3. L’autorité d’incitation

L’administration peut également supporter une posture d’autorité d’incitation, capable d’encourager l’émergence d’une communauté d’usage autour d’une œuvre ou d’une politique partagée. Ainsi, l’élaboration d’une charte territoriale, sous la forme d’un contrat regroupant les engagements respectifs des parties prenantes, peut être le point de départ d’une action publique mise en commun et partagée, notamment avec les acteurs privés. Ainsi, le pacte pastoral, tel que déployé dans les Cévennes, permet d’associer l’ensemble des parties prenantes à la préservation de la culture et à l’aménagement du territoire agropastoral.

En outre, l’obligation réelle environnementale ou, comme l’envisage le rapport sur l’échelle de la communalité, l’obligation réelle d’intérêt commun permettrait de disposer d’une nouvelle approche de l’administration, incitant tout acte contributif des particuliers à la préservation d’une chose commune. Dans cette hypothèse, l’administration accorde une déduction fiscale au propriétaire volontaire qui affecte son bien à une obligation réelle. Cette obligation le contraint à affecter son bien à une certaine destination. En échange, l’administration agit comme une sorte de fiduciaire de la mise en commun. Enfin, elle peut s’entremettre également en cherchant pour le compte du propriétaire un partenaire qui est obligé, de son côté, de répondre aux exigences de compensation environnementale ; voire, à terme, obligation de contribuer à un intérêt commun.

Ces nouvelles postures de l’administration, dans le cadre d’un réel droit administratif des biens communs, permettront de disposer d’un outil d’action publique complémentaire, permettant de fédérer l’ensemble des publics concernés à la préservation des biens communs. Nul doute que ces outils se multiplieront dans les années à venir pour faire face aux défis environnementaux, démocratiques et économiques du siècle et qu’ils contribueront à l’émergence d’une société des communs.

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